SOCIEDAD DERECHO Y SEGURIDAD

Vivimos una pública y notoria crisis de seguridad pública. Los ciudadanos desde distintas categorías socio culturales, se quejan porque cotidianamente son víctimas o temen serlo, de delitos que afectan sus propiedades y su integridad física. Se dice y se repite: “La delincuencia es dueña de la calle”. La burocracia Estatal que tiene potestades y responsabilidades, se defiende de las críticas de diversas formas y con diversos argumentos. Con mayor o menor talento y precisión, pero reconociendo la insuficiencia de sus esfuerzos y aparatos. Tanto los diversos órganos del Estado, como organizaciones no gubernamentales gastan recursos y talentos en identificar, cuantificar, prever y disponer cursos de acción, que controlen el fenómeno, descompriman la presión social, y reduzcan el problema. Los esfuerzos, que se extienden desde hace largos años, no parecen eficaces, derechamente no son fructíferos y el problema se agudiza. Se sindica el nuevo sistema penal, más permisivo y respetuoso de los derechos de los delincuentes, como una de las causas principales de este incremento.

Nos quejamos de la delincuencia en Chile. ¿Ha leído lo que sucede en Salvador, en Nicaragua, en Argentina, en Brasil, etc. etc.? La delincuencia en Latinoamérica es una pandemia que está ahogando la paz y la prosperidad de nuestras naciones.

El problema es complejo pues deriva de varias causas. Por tal razón se confrontan opiniones sin posibilidad de consenso, precisamente porque razonan basados en distintas causas. Todo ello en un ambiente de irritación colectiva por la manifiesta inanidad del Estado para resolver el problema.

¿Cómo hemos llegado a esto? ¿Cuáles es la clave para atacar el problema? Me referiré a una cuestión qué en mi criterio, es la causa basal más relevante: el las normas procesales penales, divorciadas de la ontología radical del derecho.

Como primera cuestión es pertinente reflexionar sobre el ambiente en que la delincuencia se desarrolla, atmósfera que llamamos “la sociedad”. ¿Qué es una sociedad? José Ortega y Gasset se quejaba de los sociólogos de principios del siglo XX, quienes, sostenía, no arrancaban por definir claramente su objeto de estudio; “la sociedad” y se alineaban en “deberes seres” de la sociedad, antes de definirla ontológicamente.

En nuestro occidente, desde que florecieron las ideas que dieron lugar a la revolución francesa, la perspectiva para analizar a la sociedad se radica en el individuo. Se teoriza sobre “lo social” desde el individuo. Es el individuo y su bien propio, el que se tiene presente; se teoriza, y se definen aspiraciones sobre lo que la sociedad es y lo que la sociedad debiese ser, siempre desde el bien individual.

Este individuo, desde el que se observa a la sociedad; ha ido mutado desde sociedades pretéritas hasta nuestra modernidad. En efecto, el hombre al reunir el arcano de conocimientos que acumula desde el renacimiento, se percibe potente; percibe que puede tener una vida buena y satisfactoria “liberándose” de ataduras del pasado. Se percibe así mismo con un mayor control de los fenómenos que lo rodean, control posibilitado por la técnica. Fenómenos que en el pasado significaban una prisión vital y determinaban un condicionamiento rígido de su vida tales como comer, calentarse en invierno, protegerse físicamente de la naturaleza etc.; dan pábulo para una conducta más “libre”, menos dependiente del poder, y de la sociedad. Esta sensación de mayor control sobre las circunstancias, crece y crece sin parar desde el siglo XVI hasta nuestro siglo XXI. Percepción que se hace cada vez más potente, naturalmente en consideración al avance tecnológico, primero básico y después aceleradísimo. El hombre ya no necesita de la sociedad, al menos en el grado que lo hacía en las sociedades pre modernas.

Hitos que posibilitan este cambio de perspectiva de la humanidad occidental: La máquina a vapor, los medios de transporte (ferrocarriles, automóviles, barcos auto propulsados, aviones), la medicina moderna, las telecomunicaciones; y a mi juicio, la más relevante de todas; la píldora anticonceptiva. El individuo primitivo coartado por sus circunstancias, deviene en uno que no tiene conciencia de límites. Se comienza entonces a percibir a la sociedad y al Estado que la gobierna, como un anexo de este individuo empoderado por tantos medios que le permiten controlar sus circunstancias. La religión que era un asidero del hombre pre renacentista que invocaba a la divinidad clamando miserere Deus, se rebaja a la categoría de códigos éticos de comportamiento en la modernidad temprana, y finalmente cuando existen medios suficientes para controlar sus circunstancias, el hombre moderno va abandonando progresiva y aceleradamente su relación con la religión. Algo parecido es lo que sucede con la institución de la familia – la última barrera del individuo-; corriendo el siglo XX comienza a perder protagonismo y entrado en el siglo XXI en los colectivos urbanos modernos prácticamente no existe.

Entonces este hombre potente y auto valente para controlar sus circunstancias, se abraza del concepto de los derechos. El hito jurídico fundamental de la modernidad, es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cúspide de la llamada Revolución Francesa. Desde el derecho romano que una institución jurídica no había tenido tanta importancia en la vida práctica de tantas personas.

Para el tema que nos ocupa ¿Cuál es la relevancia de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano? Desde su promulgación, la sociedad se mira exclusivamente desde la vereda del individuo y de sus derechos. Y va entonces paulatinamente ocultándose y finalmente olvidándose la evidencia óntica que la sociedad no es más ni menos que todo lo contrario: la sociedad es una comunidad de deberes. El hombre en sociedad, es por definición un individuo constreñido en sus potencias. Si no fuese así, no podría vivir en sociedad. Las normas jurídicas existen precisamente para constreñir y encausar las voluntades de los individuos. Si no fuere necesario hacerlo, el derecho no existiría. Pero como señalé, el fenómeno de la sociedad se observa exclusivamente desde la perspectiva del individuo, y los derechos definidos por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano son la proa que rompe este espeso líquido de los deberes sociales. En términos abstractos y como modelo teórico, se podría decir que es posible una sociedad sin derechos, pero es imposible una sociedad sin deberes.

Como cualquier estudiante de primer año de la carrera de derecho sabe, todo derecho importa un sujeto activo y un sujeto pasivo. Establecer un derecho es igual que estampar en una lámina una figura cóncava; esta siempre proyectara por su reverso, una figura convexa. El sujeto activo es el que ejerce el derecho, el sujeto pasivo el que soporta el deber contra fáctico de ese derecho. Esta verdad axiomática tiende a ser mañosamente inobservada y el resultado de ello es una grave confusión. Se habla demagógicamente de “extender derechos” pero se omite expresar quien soporta la extensión de los deberes contrapuestos. El “mono de trapo” de este ejercicio dialéctico es el Estado entidad persona jurídica ficticia que recibe este presente griego de asumir “generosamente” tales deberes. Pero se obscurece la evidencia que el Estado somos todos los demás. Al imponerse un derecho con un sujeto pasivo difuso, todos los demás perdemos una cuota de libertad. Somos menos soberanos.

En esta confusión edificada de medias verdades se involucran diversos liderazgos sociales: Autoridades religiosas opinando en temas que no dominan y con cuyas conclusiones quieren hacerse amables por su grey; imperialismos que usan como caballo de batalla los derechos humanos, como medio  de debilitar a naciones eventuales contendoras de su poder (conducta inequívoca de toda realpolitik) ; políticos que bordeando o involucrados en conductas demagógicas, desean hacerse amables y populares o rehuir a la antipatía de una cultura hedonista que elude los deberes; autoridades judiciales que conociendo el numen de la doctrina jurídica de siempre, expresan en sus fallos empobrecidos de sustancia doctrinaria, obsecuencias sospechosas con el poder político. Y lo que es peor de todo lo anterior; autoridades académicas en el ámbito del derecho, que deberían ser las llamadas a sacarnos de este atolladero conceptual, que perdieron el hilo del razonamiento jurídico fundamental.

Derechos, derechos y más derechos. Con apellidos cada vez más abstrusos y alambicados: Derechos humanos. Me pregunto; ¿habrá acaso un derecho que no sea humano? Desde luego los animales no tienen derechos porque no pueden ejercerlos. Derechos sociales; ¿habrá acaso hoy un derecho que no sea social? En regímenes pretéritos se podría decir que sí, pero tales instituciones no se llamaban derechos; se llamaban fueros, privilegios o prebendas. Pero en un régimen constitucional como todos los contemporáneos, los derechos no pueden sino ser sociales.

Entonces; si la confusión nace en el ámbito de la sociedad por culpa de una indefinición óntica del derecho, hagámonos la pregunta obvia: Qué es el derecho. Definición tradicional; un cuerpo de normas dotadas de la potestad de imponerse coercitivamente.  ¿Y por qué se deben imponer coercitivamente? Pues porque – para la sobrevivencia de la sociedad- se trata de vencer la voluntad contraria, y eso es lo que diferencia a las normas jurídicas de las normas morales. Las normas morales pueden cumplirse; las normas jurídicas deben cumplirse

Entonces pues debemos reconocer una evidencia hoy difusa: la voluntad del individuo, no coincide con la voluntad de la sociedad expresada a través de las normas jurídicas. Esta evidencia se oculta para ser obsecuente con el moderno fenómeno de la “rebelión de las masas” que describe Ortega hace un siglo atrás. En Chile y en Latinoamérica los liderazgos y los ordenamientos jurídicos pretenden tapar el sol con el dedo. Y esto tiene por consecuencia la grave irritación que sufre la sociedad latinoamericana que constata cotidianamente la ineficacia del Estado para reprimir conductas destructivas.

¿Cómo se manifiesta este dedo tapando el sol?: Instituciones jurídicas meramente semánticas, mal definidas o derechamente indefinidas ontológicamente, que eludiendo su función teleológica - regular y controlar lo que es la esencia de la sociedad – su rebelión siempre implícita-, pretenden “moralizar” al colectivo a través de las normas jurídicas, tal como lo pretendió puerilmente don Mariano Egaña en el albor de nuestra República con su llamada Constitución Moralista. Chorros de tinta han caído sobre páginas de doctrina de derecho constitucional, que se refieren a este fenómeno como el de los “derechos semánticos”.

Existe una información velada hoy por la prensa políticamente correcta: El Pacto de Costa Rica también llamado Convención Americana Sobre Derechos Humanos, es una convención que Chile y casi todos los países de América son suscriptores y obligados a ella. Esta convención restringe en diversos ámbitos la potestad coercitiva de los estados nacionales. ¿Sabe que países americanos no son parte de esta convención? Adivine: Cuba y Venezuela - lo que es obvio-. ¿Sabe quién más? Estados Unidos y Canadá. ¿Por qué? Pues resulta evidente. En esas cuatro naciones, simpatice o no usted con sus idearios tan opuestos unos de otros; sus gobernantes no están dispuestos a enajenar la potestad estatal esencial. Se dan cuenta que para una sociedad y para el Estado que su órgano conductor, enajenar su potestad de reprimir las conductas destructivas de modo ilimitado, es perfectamente suicida.

Muchas instituciones jurídicas especialmente nuestras flamantes normas de derecho procesal penal, han perdido la brújula de la ontología jurídica. Han devenido en códigos moralizadores. He ahí la clave de su manifiesta ineficacia. El problema no es en absoluto teórico y no admite demasiada demora en corregirlo. Las disquisiciones de los teóricos del sistema procesal penal, tienen similitud al de los teólogos de Bizancio cuando se preguntaban, cuantos ángeles cabían en la cabeza de un alfiler, teniendo a la ciudad sitiada por los Turcos. Hoy la delincuencia asola los espacios públicos y no se quiere reconocer que la causa de ello es la total impunidad de sus conductas por un sistema creado en laboratorios de ciencias sociales teóricas. Conceptos tales como, la prohibición que las policías tienen de practicar cualquier “trato degradante” con los detenidos aunque estos lo sean sorprendidos en delitos flagrantes; la prohibición de la detención por sospecha; el derecho punitivo como medio de reinserción de los delincuentes a la sociedad; son verdades sacrosantas del derecho penal y procesal penal en vigencia, que inspira menos credibilidad que las tesis sobre el sexo de los ángeles. Simplemente lo que propician, o no es verdad, o no funciona, o no existe. ¿Lo que expreso es una verdad desagradable? Ya lo creo. Pero sucede que el derecho punitivo no es para agradar a nadie. Es más, digámoslo con todas sus letras: La prisión preventiva ha sido es y será en la práctica una consecuencia punitiva de conductas antijurídicas. Si no se entiende así, y se aplica el espíritu de las convenciones internacionales sobre “el derecho a la libertad provisional” se condena al sistema punitivo a su manifiesta ineficacia como represor de conductas lesivas a la sociedad. Pocos quieren “ponerse colorados” y decir esta verdad que cae de madura.

Contaré una experiencia profesional particular que nos abre a una verdad aún más desagradable: En el año 1980 efectué 4 meses de práctica profesional, necesaria para optar al título de abogado, en la antigua Penitenciería ubicada en calle General Mackenna en Santiago, hoy desaparecida. No pude concluir los 6 meses mínimos de esa práctica, en razón de trasladarme a residir en el sur del país. Como los postulantes eran pocos, los dos días por semana obligatorios de concurrencia, se extendían a tres y hasta cuatro para poder absorber la enorme carga de trabajo. Se trataba de sostener la defensa de los delincuentes que ningún abogado estaba dispuesto a defender, es decir al último escalón de la escala social. Pasaron pues por mis manos, supervisado obviamente por el abogado tutor don Alvaro Larraín, cerca de trescientos expedientes de causa criminales, la gran mayoría hurtos, robos con intimidación y robos con fuerza. La rutina de estas causa criminales era típica. El delincuente caía, soportaba un período de “prisión preventiva” cuya duración estaba dada por el criterio del juez y de la Corte y en la práctica no era preventiva sino punitiva, asociada al mérito y gravedad del delito. Es decir era una “pena chica”. El reo (así se llamaba) salía en libertad y ordinariamente reincidía o no cumplía las condiciones del beneficio de la libertad, y retornaba a la Penitenciería que era como su segunda casa. No exagero al señalar que en más de la mitad de los casos que tramité, los reos hacían denuncias contra la policía señalando que habían sido objeto de torturas y apremios ilegítimos. El objeto de su denuncia era desvirtuar lo declarado bajo apremio, declaración que era la llave que daba acceso a la verdad de lo sucedido, a la identidad de las bandas y asociaciones criminales. Los reos me explicaban con lujo de detalle los procedimientos de apremios; “el barrote” que era un palo que se pasaba por la espalda bajo las axilas y se les amarraba en las muñecas, con el cual el delincuente era izado en vilo por horas, hasta que se allanaba a explicar el nombre, residencia de sus coparticipes en el delito investigado, su participación en otros delitos, el nombre de los reductores de especies etc. etc. Otro método era la “sábana mojada” con la cual eran flagelados; y la reservada para los más duros: impulsos de corriente continua en los testículos con el cuerpo mojado. Todo además de explicármelo personalmente, constaba en el expediente. ¿Qué sucedía luego de la denuncia? El Juez citaba a un “careo” (que es una comparecencia de dos testigos contradictorios para concluir en una versión única) entre el delincuente y el agente de policía supuestamente autor de las torturas. Y la cosa quedaba “ahí no más”. El Tribunal indefectiblemente ordenaba archivar la denuncia por no haber quedado acreditada. En realidad, por lo general solo sufrían de manera efectiva los apremios, los delincuentes primerizos; los que llevaban años en la carrera criminal no se arriesgaban a una nueva “sesión” y declaraban “voluntariamente” ante la sola amenaza de apremios que ya habían conocido. Cualquiera que desee confirmar lo señalado puede pedir el desarchivo de esos miles de expedientes tramitados en esos años; están en el archivero judicial. Tal práctica me señalaba mi abogado tutor, era usada desde tiempos inmemoriales.

Resulta sorprendente, por decir lo menos, constatar que varios de esos jueces que entonces hacían la “vista gorda”, actualmente y en pasado reciente, ejerciendo en estrados de Tribunales superiores, han participado en condenas por hechos similares pero con connotación política, que ocurrieron en esos mismos años.

Lo mismo que la mal llamada “prisión preventiva” debemos decir lo que resulta evidente y manifiesto, y que hoy es tabú: En el ambiente de los delitos y delincuentes habituales, la eficacia investigativa de la policía se fundaba ordinariamente en el ejercicio de los apremios físicos o en la amenaza de ellos, dada la naturaleza conductual de ese tipo de delincuentes. Prohibida y penada como delito de “lesa humanidad” esas conductas, la eficacia de las policía se ha visto reducida a la mínima expresión.

Ni en estrados, ni en la academia, y menos en los foros políticos; se tiene la fortaleza moral de destapar esta olla “pestilente” que importa la cruda realidad:

1. En Chile y en Latinoamérica, sea por idiosincrasia o carencias culturales, un porcentaje importante de la sociedad no tiene empatía social. No respeta ni está dispuesta a respetar los derechos de los otros individuos que componen la sociedad.

2. Lo anterior es derivado de factores culturales, y de la naturaleza egótica del ser humano (las hormigas y las abejas no tienen este problema hasta donde sabemos).

3. En la modernidad el fenómeno está potenciado por el facilismo de la vida cotidiana que ha permitido el desarrollo de la técnica.

4. Por lo anterior y en términos generales, para que perviva la sociedad, se requiere de un mecanismo jurídico que permita al Estado reprimir eficazmente a los autores de las conductas lesivas a los derechos de los demás.

5. En nuestro ordenamiento y en Latinoamérica en general, las normas sustantivas de derecho penal existen pero tienden a ser letra muerta, sin los mecanismos que permitan su imperio.

6. Instituciones del actual derecho procesal penal, tales como la libertad provisional como derecho absoluto, la prohibición de darle tratos degradantes a los delincuentes, la presunción de inocencia a todo evento, la prohibición de detención por sospecha de los agentes del Estado; afectan gravemente la eficacia del Estado para cumplir su labor de resguardar los derechos de los ciudadanos que respetan los derechos del resto de la colectividad.

7. Mientras imperen esas instituciones “rosadas”, todo intento de detener la “puerta giratoria” del ciclo delictual (autoría, detención, libertad provisional, reincidencia), resultará completamente ineficaz.

8. El fenómeno descrito abre las puertas a todo tipo de conspiraciones y sediciones contra el monopolio coercitivo del Estado, permitiendo que surjan y se protejan poderes de fuerza coercitiva ajenos al estado y contrarios a sus fines (Las FARC, Sendero Luminoso, grupos subversivos de la Araucanía, etc. etc.)

9. La Realpolitick de potencias extranjeras, que reprimen eficazmente la subversión en sus ordenamientos internos, ayudan a legitimar los grupos subversivos en Latinoamérica, confiriéndoles estatus paralelos a los estados nacionales que pretenden. Así las potencias foráneas pretenden perpetuar la condición de Latinoamérica, como “el continente del futuro” e impedir que sea la potencia del presente. Perpetúa la inestabilidad de tus potenciales enemigos y perpetuarás la paz conveniente para tu nación.

10.Existen partidos políticos de diversa tendencia que son parte de la orquesta de la realpolitick foránea, tales como el PRI mexicano o el PC chileno.

Y digo “no se tiene la fortaleza moral” porque se elude la realidad para respetar los tabúes de la sociedad ideológicamente vinculada a paradigmas del liberalismo decimonónico o del marxismo del pasado siglo.